被政府盯上的ICO,罪在何处?
早在一年前,ICO就被中国央行正式定性为非法集资。但是在全球很多地方,比如美国,至今并没有明确法规,不断有很多ICO专案冒出头来。那他们合法吗?美国政府如何保障投资者利益?
今天我们就来聊聊美国政府如何判断哪种ICO属于非法集资的标准。
正式讨论前,先简单科普一下ICO(首次代币发行)。
企业发行ICO是为了要筹措资金来提供新服务。通过发行一种新的代币,来换取比特币(BTC)、以太币(ETH)或者法定货币。
ICO是从区块链技术衍生出来的新融资方法。因此,有两个地方与区块链技术有关。分别是通过区块链发行新的代币,以及通过保存在区块链上的智能合约,完成币与币之间的等值兑换。
除了ICO 之外,常见的融资方法还有另外三种:预售、发行债券和发行股票。股票、债券都属于证券的一种,所以接下来我就统称证券。
风险越高的融资方法,监管的法规也越严谨。
ICO这套融资方法,投资人要冒的风险也很高。然而,ICO 目前在美国还没有一套专法管理,属于监管的灰色地带。所以,美国政府目前只能管理「假ICO 之名,行证券发行之实」的专案。
ICO 发行加密货币跟IPO发行证券的机制很像,那美国政府要如何分辨?
预购风险低、证券风险高,而ICO风险高却监管松散
Howey 测试:美国政府对ICO 的判断标准
「Howey测试」这套判断方法,起源于美国的真实案例。
80 年前美国的Howey 公司向游客兜售农场土地,并附带一项服务契约。因为农场土地上有种桔子树,游客买了土地就顺便连栽种的桔子树一起买了。显然,游客只是来旅游,买土地并不是为了留下来当果农,而只是想投资。因此,服务契约内明订Howey 公司会负责桔子树的后续照顾、贩售,而这些游客就算是桔子园的股东,可以获得未来贩售桔子的利润。
后来,Howey 公司被美国证管会起诉了。证管会认为这项合约实质上就是一份投资协议,Howey 公司发行的就是证券(security),却没有按照法定程序申请,因此是非法集资。
你肯定发现,这个80 年前的投资协议,其实很像目前的ICO专案,都是开发团队出售持有的实体或虚拟资源。只是看起来像是过去卖种有桔子树的农场土地,现在改卖代币。但其实两者有很大的差别。
Howey测试,是美国最高法院订出的四项判断条件。如果条件全部满足,那就是证券,不要再耍赖了。
是一笔金钱(money)的投资
这笔投资是期待日后产生利润(profit)
这些利润的产生,是仰赖于创办人或企业的付出
这笔投资是针对特定企业(common enterprise)
现在我们用这四项条件来衡量桔子树农场的契约,因为完全符合条件叙述,就可以判断旅客与公司签订的出售农地、服务契约,本质上就是证券。
不过,最后一条的「特定企业」,不同法官有各自的认定标准,今天暂不讨论。
目前的ICO 专案只要符合前三项条件,发行的加密货币(crypto currency)就很可能被认定属于证券,因此受到到严谨的法规约束。所以,发起ICO的团队都是如何为自己辩解呢?
ICO 的三道防线
第一道防线,是区块链的开源(open source)开发生态。
我们之前讨论过比特币区块链(Bitcoin)、以太坊(Ethereum)的程序代码都是完全公开在网络上。而这些区块链的技术进展并非完全由某个公司、个人主导,而是由基金会及社群开发者彼此协作,秉持着不想重复发明轮胎的精神,自主投入时间、资源推动技术创新。
这不符合Howey测试的第3 个条件「利润是仰赖他人的付出」。因为桔子农场的游客股东们并不负责种植、销售,但是以太币(ETH)的持有者很可能也同时是以太坊程序代码的开发者。
换句话说,80 年前的Howey 测试并没有料想到区块链竟然可以让投资者身兼开发者。在没有中心化机构调度资源的情况下,仍然能单凭社群开发者的贡献,成为推动区块链进展的主要动力。
这就像是桔子农场没有人专责负责栽种、收成,只是由农场的多位地主自己排班来耕作,收成再各自分润,这当然跟证券的概念相差甚远。因此,「开源的开发生态」是ICO 的加密货币不会被当成证券的第一道防线。
不过,有非常多的ICO专案,其实是完全没有社群开发者在协助程序代码的开发,可能是它的知名度不足,或是本身就是一个圈钱的专案,没打算要真的做什么事情。
第二道防线,是加密货币的实用性。
我们之前也讨论过证券和加密货币的主要差别,在于证券没有实用性。例如苹果公司的股东不能拿股票到苹果直营门市买iPhone。但是,以太币的持有者可以用以太币来支付以太坊上的智能合约使用费。
也就是说,加密货币本质上就与证券不同,有实用性的东西就不是证券。实用性是加密货币不会被当成证券的第二道防线。
不过,币的实用性其实也很难有统一的认定标准。毕竟,ICO 专案的特色是先募资、再开发,区块链在第一阶段开发完成之前,可能是完全无法使用的。在这段时间,币就不能用来兑换服务,而只能在交易所买低卖高,这就跟股票没什么两样。怎么办?
第三道防线,是投资者动机。
如果ICO 专案被认定没有社群开发者,发行的币也暂时没有实用性。发起团队最终只能和监管单位争辩当初买币的这些人,并不是为了「日后产生利润」而买,而是为了使用ICO专案的服务,例如使用智能合约、IPFS 的储存服务。
这就跟Howey 测试的第2 条「投资是为了日后产生利润」相违背。
只要任何一道防线守住了,ICO 的发起团队就有理由说它们的加密货币不是证券,就不必受到美国证券法规的限制。
好了,说了这么多,不难看出区块链的技术发展速度,已经远远快过业界标准、政府法规的制定速度许多。我觉得中国政府叫停ICO也只是在没有更好的办法之前的无奈之举。制订标准、法规都是让区块链从玩具变成实用的工具的必经流程,只不过这一切才刚开始。
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